【弁言小序】

　　预料不到的技术效果是判断发明是否具有创造性时需考虑的因素之一。《专利审查指南》规定，发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。在专利审查实践中，发明是否产生了新的性能或效果，也即技术效果是否产生了“质”的变化，较为容易区分和判断。而“量”的变化是连续的，本身不易明确分界，并且就同一个数值而言，其大小是一个相对的概念，依赖于人们的主观评价。因此，何为超出人们预期想象的“量”的变化，往往难以分析判断。本文基于一件涉及技术效果“量”的变化的典型案例，就如何判断这类情形是否属于预料不到的技术效果，展开相关的分析和探讨。

　　【理念阐述】

　　涉及到创造性判断时，发明和现有技术之间必然存在区别特征，而技术方案是技术效果的根基，当技术方案发生变化时，其技术效果往往会随之发生改变，因此显然不是只要有“量”的变化，就会构成预料不到的技术效果。《专利审查指南》对“量”的变化赋予了定义，其是指对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来的变化。因此判断“量”的变化是否属于预料不到的技术效果，关键在于确定“量”的变化范围是否超出了所属技术领域的技术人员预期或者推理的范围。

　　在医药化学领域，由于技术效果的可预期性较差，以及申请人在撰写申请文件时与现有技术划界并不一定全面和准确，在专利审查阶段，申请人往往会提交补充实验数据来证明发明与现有技术相比在技术效果上存在显著的“量”的变化。对此，首先，应明确发明、对比文件、补充实验数据各自采用了怎样的试验形式，得到了怎样的试验结果，从而客观确定“量”的变化的形式和范围，并应着重判断“量”的变化是否能够体现发明与*接近的现有技术之间的效果差异。《专利审查指南》规定，应当根据区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，重新确定的技术问题是指为获得更好的技术效果而需对*接近的现有技术进行改进的技术任务。“量”的变化作为发明技术效果的一部分，应当体现的是发明与*接近现有技术之间的效果差异。如果“量”的变化并非来自于发明与*接近的现有技术之间的比较，而是来自于发明与随机挑选的、效果较差的技术方案之间的比较，则通常不能证明发明具有预料不到的技术效果。

　　其次，应站位本领域技术人员这一判断主体，基于现有技术判断“量”的变化是否超出了其预期或者推理的范围：一是判断本领域技术人员对于这类发明技术效果的普遍预期是怎样的；二是本领域技术人员对于区别特征会引起的效果变化的预期是怎样的；三是判断“量”的变化是否超出了本领域技术人员的上述预期。站位本领域技术人员的关键在于充分掌握现有技术，现有技术中类似发明的技术效果有助于判断本发明技术效果的可预期性。然而，现有技术中公开的效果测试方式、评价指标，和申请文件、补充实验数据中记载的测试方式、评价指标有时会存在差异，此时应当合理界定本领域技术人员的知识范围和能力水平，判断测试方式、评价指标不同会对测试结果带来何种影响，现有技术文献是否仍具有参考意义，基于现有技术的公开内容，本领域技术人员能够做出怎样的推理，会产生怎样的预期。*终综合考虑，得出这种“量”的变化是否属于预料不到的技术效果的结论。

　　【案例演绎】

　　某无效宣告请求案中，涉案专利涉及化合物A作为酪氨酸酶抑制剂的制药用途，现有技术证据1公开了结构近似的通式化合物作为酪氨酸酶抑制剂的制药用途，并具体公开了化合物B。化合物A与化合物B相比，区别仅在于化合物A的R3位置取代基为甲基，而化合物B相应位置的取代基为乙基。甲基、乙基同为短链、直链烷基，在同一取代位点将取代基由乙基改变为甲基属于常规的化合物结构改造方式，是本领域技术人员容易想到的常规选择。故而此时就需要判断，这种常规的取代基改变是否会带来预料不到的技术效果。

　　关于技术效果，涉案专利说明书中对化合物A抑制小鼠黑素瘤细胞着色的效果进行了试验，试验结果显示，化合物A的着色抑制IC50值（即抑制50%着色的情况下测试化合物的浓度）为2.1。为了证明涉案专利的技术效果优于*接近的现有技术证据1，在案件审理过程中，专利权人提交了补充实验数据，其中采用与说明书实施例相同的试验步骤测定了证据1化合物B的着色抑制IC50值，结果显示，证据1中的化合物B的浓度达到5μM时仍然没有达到50%的抑制率，即其IC50值为大于5μM。IC50值低意味着化合物的起效浓度低，效果相对好；IC50值高意味着化合物的起效浓度高，效果相对差。因此，专利权人认为，根据说明书实施例和补充实验数据，本发明化合物A具有高效抑制黑色素细胞中黑色素产生的效果，其黑色素抑制效果明显优于证据1的化合物B。

　　然而，证据1也明确记载了其化合物B具有优异的酪氨酸酶抑制作用和美白效果，并且从本领域技术人员的角度来看，将取代基由乙基变为甲基，也即技术方案发生改变的情况下，其技术效果会发生一些改变也是能够预见的。因此需判断这种从“大于5μM”到“2.1μM”的效果改变，是否超出了本领域技术人员的预期范围。

　　该案中，*接近现有技术证据1的主要发明内容同样是提供酪氨酸酶抑制剂及其在增白、抑制黑色素方面应用，并且除了化合物B，证据1中还公开了多个与涉案专利结构近似的、具有酪氨酸酶抑制活性的化合物C至化合物H，实施例中也对这些化合物的酪氨酸酶抑制活性IC50值进行了测定。因此证据1有希望成为一份体现现有技术中对于这类化合物酪氨酸酶抑制活性的普遍认识的参考素材。但是，涉案专利和证据1评价技术效果的试验设计并不相同，涉案专利是小鼠黑素瘤细胞着色抑制率试验，证据1记载的是酪氨酸酶活性抑制试验，此时就需要考量在试验设计有所差异的情况下，证据1是否还具有参考价值。

　　酪氨酸酶抑制剂能够通过抑制酪氨酸酶活性来减少黑色素的合成，主要用于皮肤和毛发的美白增亮，以及抑制食品的氧化褐变。由于抑制酪氨酸酶活性是抑制黑色素合成的重要通路，对于同为酪氨酸酶活性抑制剂的化合物，本领域技术人员通常会认为酪氨酸酶抑制活性好的物质，其抑制黑色素的活性也较好，也即抑制酪氨酸酶活性是过程、手段，而抑制黑色素合成是结果和目标，酪氨酸酶抑制活性与黑色素抑制效果是密切相关的。根据说明书的记载，涉案专利的发明目的是提供酪氨酸酶抑制剂，虽然涉案专利的实施例是着色抑制试验，但该实施例的试验结论部分记载了“如表格显示……化合物A在非常低的浓度下明显地抑制酪氨酸酶活性……强烈抑制酪氨酸酶”，也即涉案专利认为化合物A是通过抑制酪氨酸酶来实现抑制着色的效果，并认为该实施例对于证明化合物A的酪氨酸酶抑制活性具有意义，并且，证据1提供酪氨酸酶抑制剂的目的同样是为了抑制黑色素合成和美白，即涉案专利和证据1所涉及的化合物均为酪氨酸酶抑制剂，均是通过抑制酪氨酸酶活性来实现抑制黑色素合成的技术效果，虽然试验设计不同，但二者的试验意义、试验结论密切相关，因此证据1的试验结论具有参考意义。

　　化合物B至H均是证据1明确记载能够表现出优异的酪氨酸酶抑制活性的物质，化合物B至H彼此之间的结构相近，并且均与涉案专利所请求保护的通式化合物和化合物A相近。根据实施例记载，化合物B-H的酪氨酸酶抑制活性IC50值范围在2.1μM至23.1μM之间，其中*接近的现有技术化合物B的酪氨酸酶抑制活性IC50值为13.2μM，在证据1中属于活性居中的化合物，并非活性*好。这些化合物之间的活性差异*大可达约11倍，其中有3个化合物的酪氨酸酶抑制活性为化合物B的约4倍至6倍。而且，由证据1中化合物B至H的结构可以看出，取代基的较小变化就会引起活性的成倍改变。因此本领域技术人员基于证据1，会认为结构相近化合物的酪氨酸酶抑制活性为化合物B的数倍是可以合理预期的，在此基础上，由于酪氨酸酶抑制活性与黑色素抑制活性密切相关，其黑色素抑制活性超过化合物B数倍也不会超出本领域技术人员的预期。

　　因此，涉案专利实施例和补充实验数据所显示的化合物A着色抑制IC50值为2.1μM，证据1化合物B的着色抑制IC50值为大于5μM的活性差异，对本领域技术人员而言是取代基常规替换后可以合理预期的常规效果改变，并非预料不到的技术效果。（文章来源：中国知识产权报 作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部 董丽雯）