作者简介：

      祝建军，深圳知识产权法庭法官，法学博士、博士后

内容提要：国际社会关于标准必要专利禁令救济纠纷案的审判出现新动向，即英国*高法院*近在无线星球诉华为标准必要专利禁令救济一案中，判定华为侵犯了无线星球的两件英国标准必要专利权，并主动裁决无线星球专利组合的全球许可费率条款，如华为不接受该合同条款，则法院颁发的禁令生效。从比较法的视角看，除了英国法院以外，世界主要国家的法院在标准必要专利纠纷案中，不会主动为案件双方当事人裁决标准必要专利全球许可费率。英国法院在标准必要专利权利人违反公平合理无歧视原则的情况下裁决全球费率不符合公平合理无歧视原则本意。公平合理无歧视原则费率的确定属于标准必要专利权利人与实施人商业谈判的范畴，司法只有在市场失灵的情况下才有介入的必要。域外法院裁决全球费率给我国无线通信企业的发展以及司法管辖带来较大冲击和影响，我国应采取措施积极予以应对。

关 键 词：公平合理无歧视原则   禁令   全球许可费率   禁诉令   行为保全   标准必要专利   无线通信

前言

伴随着无线通信技术的发展，企业所拥有的标准必要专利的数量和技术含金量也在不断提高。与之同时，全球各国无线通信企业之间的标准必要专利许可谈判日益增多，专利授权许可模式呈现出多样化、复杂化的特点，因无法达成许可协议而产生的矛盾纠纷亦不断增加。从世界各国审理标准必要专利纠纷案件的司法实践来看，标准必要专利权人试图通过向法院提起禁令救济来敦促标准必要专 利实施人与之达成专利许可协议的案件增多，而各国法院在决定是否给予标准必要专利权人以禁令救济并基于此判断涉案双方是否遵守了公平合理无歧视原则（以下简称FRAND原则）、是否存在过错时，在裁判思维逻辑方面还存在着一些较大差异。目前，国际社会关于标准必要专利禁令救济纠纷案的审判出现新动向，即英国*高法院*近在无线星球公司（Unwired Planet, 以下简称UP）诉华为技术有限公司（以下简称华为）SEP禁令救济纠纷案中，主动给双方当事人裁决了一个包括全球费率在内的许可合同条款，并明确如果华为接受法院裁决的该许可合同条款，则法院向其颁发的禁令不生效，如果不接受该许可合同条款，则英国法院向其颁发的禁令生效。英国法院在标准必要专利权人提起的禁令救济案件中主动裁决包括全球费率在内的许可合同条款的做法，值得关注与研讨。

一、问题提出

（一）英国法院审理的UP诉华为案简介

UP是一家专利非实施实体（Non-Practicing Entity, 以下简称NPE），声称拥有2G、3G、4G在内的全球标准必要专利包。从2013年11月到2014年1月，UP与华为仅接触谈判3个月。2014年3月10日，UP以其拥有的6件英国专利起诉华为，请求向华为颁发禁止其专利侵权的禁令。

2014年4月至2016年8月，UP向华为提出四次报价。2015年6月至2016年10月，华为向UP提出三次报价。

2016年7月，英国专利法庭作出技术性判决：UP的2件专利包含有效的权利要求且为标准必要专利。2017年4月，英国专利法庭就FRAND条件的认定作出判决：UP四次提出的许可费率报价过高，不属于FRAND许可；华为提议的英国专利包许可不属于FRAND许可。

2017年5月，英国法官在案件管理会议上，要求双方交换报价，并要求双方就法庭能否裁决UP全球专利包费率进行表态。UP表态给出三个方案：全球专利包许可、英国专利包许可、涉诉英国专利的许可。UP**全球标准必要专利包许可，并接受法院规定的任何专利包费率和合同条款。华为表态英国法院只能审理UP的英国标准必要专利包许可，无权审理UP的全球专利包许可，并承诺接受英国法院为UP的英国专利包许可设定的任何许可费率。

2017年6月7日，英国专利法庭对UP诉华为案作出一审判决：华为不得侵犯UP的2件英国标准必要专利权，直到华为签订法院为双方设定的FRAND条款时，禁令可被解除；华为因侵犯UP的2件专利应向UP支付损害赔偿金，除非华为签订为双方设定的FRAND条款。判决附上适合双方的包括全球标准必要专利包费率在内的许可合同条款。

华为不服一、二审判决提出上诉。2020年8月26日，英国*高法院判决维持原判。

（二）英国法院主动裁决全球费率许可合同条款引发的问题

根据英国法院的判决，英国法院在标准必要专利权利人提起的禁令救济诉讼中，判定华为侵犯了UP的2项英国标准必要专利权，并主动为纠纷双方裁决包括全球费率在内的FRAND许可合同条款，明确如果华为愿意签订英国法院为双方设定的该许可合同条款，禁令将停止生效，如果华为不接受该许可合同条款，则英国法院向华为颁发的禁令生效。可见，英国法院是在标准必要专利权利人以几件英国有效专利提起禁令救济的案件中，主动为双方裁决包括标准必要专利全球费率在内的许可合同条款，并通过禁止实施人在英国市场销售无线通信产品的禁令来保障其裁判得到执行。

标准必要专利权利人针对无线通信产品的制造和销售企业发起的标准必要专利诉讼，经常以跨多国司法管辖区域的平行诉讼方式展现，英国法院在标准必要专利禁令案件中主动裁决全球费率，再配合其禁止当事人在外国法院进行诉讼或申请执行外国法院判决的禁诉令制度，从而使英国法院成为全球NPE发起标准必要专利纠纷诉讼的优选地法院。一家美国法律媒体评价UP诉华为案称，“一个地标性的判决，可以将英国成为诉讼的目的地”。可见，英国法院裁判的UP诉华为案，在国际社会产生了广泛影响。

我国无线通信企业发展迅猛，有些企业走出**积极参与国际市场竞争，中外企业因无法达成标准必要专利许可协议而产生的纠纷亦开始增多。在这种背景下，我国企业经常是标准必要专利国际平行诉讼案件的一方当事人。比如，在UP与华为发生的标准必要专利跨国平行诉讼中，UP以标准必要专利禁令救济为由在英国法院起诉华为；同时，UP又在德国法院以标准必要专利侵权为由起诉华为，要求德国法院判决华为侵权、提供财务账簿，并允许UP将判决结果公开。华为则在中国法院以标准必要专利垄断侵权之诉起诉UP；同时，华为还向中国行政主管机构申请UP在中国的同族标准必要专利无效，双方因此产生专利无效行政诉讼。在这种背景下，英国法院在禁令救济纠纷案中主动为双方当事人裁决全球费率合同条款，这不禁让人思考如下问题：自3GPP国际标准组织成立二十多年以来，国际社会处理标准必要专利纠纷的主流做法是什么？英国法院主动为案件双方当事人裁全球许可费率合同符合适用FRAND原则平衡保护纠纷双方的利益吗？英国法院主动裁全球许可费率合同对我国民事诉讼当事人及司法管辖将产生哪些影响，我国应如何应对？这些问题值得深入研究。

二、英国法院主动为双方当事人裁决标准必要专利全球费率与国际社会主流做法相悖

众所周知，基于无线通信技术互联互通的需求，技术标准具有国际化的特点，而由于国家司法主权的存在，各国专利法律制度的运行具有地域性的特征，二者的结合使得标准必要专利制度的运行体现出鲜明的国际性与国内性双重属性。这也是标准必要专利纠纷以国际平行诉讼方式展现的重要原因。企业之间因无法达成标准必要专利许可协议而产生的相同或类似纠纷，基于当事人提起的诉讼，相关国家的法院均有权管辖并作出裁决。本文分析各国法院适用FRAND规则处理标准必要专利纠纷的典型案例，可以了解国际社会处理该类纠纷的主流做法，并有助于分析英国法院主动为案件双方当事人裁决全球费率与国际社会主流做法相悖。

（一）美国法院的做法

根据美国法院审理的标准必要专利纠纷案，其通常是在标准必要专利利人提起的侵权损害赔偿之诉中，通过裁决被侵犯的标准必要专利在美国市场的高额损害赔偿数额，来敦促实施人尽快与标准必要专利权利人达成专利许可协议。在标准必要专利权利人和实施人均同意裁全球费率的情况下，美国法院也会裁标准必要专利全球费率。

在微软公司（以下简称微软）诉摩托罗拉公司（以下简称摩托罗拉）案中，摩托罗拉拥有H.264视频及WiFi标准必要专利，其与微软因未达成专利许可协议而发生纠纷。2010年11月9日，微软在美国华盛顿西区地方法院起诉摩托罗拉，请求美国法院确认摩托罗拉违反合同义务，构成违约。在该案件审理的过程中，摩托罗拉同意法官可以对全球FRAND费率进行审理。2013年4月25日，美国华盛顿西区地方法院根据标准必要专利计算合理许可费的15项考量因素，通过评估专利组合对相关技术标准的重要性，以及对被许可人终端产品的重要性，并结合可比协议，计算出摩托罗拉H.264专利包全球FRAND许可费率的范围为0.555—16.389美分，WiFi专利全球FRAND许可费率的范围为0.8—19.5美 分，并在此基础上认定摩托罗拉的要约违反了FRAND义务，构成违约。摩托罗拉不服一审判决，提出上诉。2015年7月30日，美国第九巡回上诉法院作出二审判决，维持一审判决。

在TCL公司（以下简称TCL）诉爱立信公司（以下简称爱立信）一案中，爱立信拥有2G/3G/4G全球标准必要专利包。从2011年开始，爱立信与TCL进行标准必要专利许可谈判，双方约定，一旦谈判失败，将对全球专利组合许可寻求有约束力的法院裁决。2014年3月，TCL在美国加利福尼亚中心地区法院起诉爱立信，TCL请求美国法院确认爱立信未能提供FRAND条款，并确定TCL应享有的全球FRAND费率。在诉讼过程中，TCL同意接受美国法院对全球专利组合许可的FRAND条款的决定的约束。2017年12月21日，美国加利福尼亚中心地区法院作出一审判决，其采用Top-Down方法以美国专利为起点，根据美国费率及专利布局比例确定欧洲及其他地区的费率，并通过可比协议作为交叉验证，计算出涉案争议的全球专利组合许可的各FRAND数值区间。

从美国法院裁判的上述两个典型案例来看，美国法院是在纠纷双方同意的情况下，才会对涉案争议的标准必要专利组合的全球FRAND费率进行裁判，不会主动为双方裁决全球费率许可合同条款。

（二）德国法院的做法

Sisvel公司（以下简称Sisvel）与海尔公司（以下简称海尔）因标准必要专利许可发生纠纷。2014年9月，Sisvel在德国杜赛尔多夫地区法院起诉海尔，其主张海尔侵犯了其EP1264504、EP0852885两件无线通信标准必要专利，请求德法院给海尔颁发禁令。德国杜赛尔多夫地区法院一审判决认为，海尔侵犯了Sisvel的标准必要专利权，海尔在谈判中存在明显拖延，且提出的FRAND许可抗辩不能成立，判决给予海尔颁发禁令。海尔不服一审判决提出上诉。2017年3月，德国杜赛尔多夫高等法院二审认为，Sisvel给海尔的要约许可费率明显高于此前给他人的许可费率，存在歧视，裁定中止执行禁令。Sisvel不服提出上诉，2020年7月，德国联邦*高法院三审判决认为，Sisvel向海尔提出的专利组合许可，本身并不违法，但须满足两个条件：不强迫被许可人接受非标准必要专利的许可，其许可费计算方式不会对寻求仅就特定区域获得许可的被许可人不利。全球范围内的专利组合许可在商业谈判中经常出现也具有效率，但不能将接受全球专利组合许可作为衡量一方是否履行FRAND义务的标准，允许标准必要专利实施人就其为什么不接受全球许可进行解释。非歧视性许可并不要求在任何情况下给予所有被许可人相同的许可条件，Sisvel给予第三方更优惠的许可不影响欧洲市场的竞争。因此，Sisvel给海尔的许可不存在歧视性，德国联邦*高法院的*终判决推翻了杜赛尔多夫高等法院的判决。

从德国法院处理标准必要专利禁令救济纠纷案来看，其是将双方在谈判过程中给出的报价是否符合FRAND原则作为衡量是否颁发禁令的一个重要条件，德国法院没有在标准必要专利纠纷中给双方裁决一个双方必须遵守的全球FRAND费率许可合同条款。

（三）日本法院的做法

三星与苹果日本公司（以下简称苹果）因标准必要专利许可谈判无法达成协议发生纠纷。2011年，三星在日本东京地方法院起诉苹果，其主张苹果在日本进口及销售的无线通信产品侵犯了其464289号发明专利权，该专利为UMTS/3G标准必要专利，请求日本法院给苹果颁发禁令，即禁止苹果在日本市场以制造、销售、进口等方式实施464289号专利。

日本东京地方法院一审判决认为：464289号专利为日本UMTS/3G标准必要专利，根据三星与苹果的交叉许可报价，双方均有意愿接受FRAND许可，但由于三星一直未向苹果提供该专利许可给其它公司的相关信息，使得苹果无法判断三星给出的许可条件是否符合FRAND原则，故三星申请禁令的行为属于违反诚信原则的滥用权利的行为。三星不服一审判决提出上诉，日本东京知识产权高等法院二审基于同样的理由认为，三星对苹果提出的禁令申请不成立，应予以驳回。但同时认定三星对苹果过往的专利侵权行为，有权获得损害赔偿。该损害赔偿额等于符合FRAND承诺的专利许可费，并按照Top-Down方法计算出苹果侵犯三星464289号专利在日本的侵权损害赔偿数额。

从日本审理标准必要专利禁令救济案件来看，日本法院根据当事人的诉讼请求，将双方在谈判过程中是否遵守FRAND原则作为颁发禁令的条件，不会主动去裁决SEP专利组合的全球许可费率。日本法院认为，SEP权利人有权因实施人的过往侵权行为获得在日本的侵权损害赔偿，以此来救济权利人。

（四）中国法院的做法

华为与三星公司（以下简称三星）因标准必要专利交叉许可谈判未达成许可协议发生纠纷。2016年5月，华为在深圳市中级人民法院起诉三星，其主张，三星侵犯了华为的两件4G/LTE标准必要专利，请求中国法院责令三星停止以制造、销售、许诺销售和进口无线终端产品的方式侵害华为的专利权的行为。深圳市中级人民法院一审判决认为，从双方许可谈判的形式和提出要约报价的实质内容来看，华为遵守了FRAND原则，在主观上无重大过错，而三星未遵循FRAND原则，在主观上存在重大过错，因此导致双方的谈判久拖不决、陷入僵局，责令三星停止侵害华为的涉案专利权。

从我国法院裁判的标准必要专利禁令救济案件来看，我国法院将评判双方在谈判过程中提出的标准必要专利组合报价是否符合FRAND原则，作为判断应否给予当事人颁发禁令的重要条件，没有在禁令救济纠纷案中主动为双方裁决标准必要专利组合全球许可费率。

综上，从主要国家法院的标准必要专利判例来看，在标准必要专利费率之诉中，在标准必要专利权利人和实施人都同意的情况下，美国法院可以为双方当事人裁决标准必要专利组合的全球费率。除此之外，尚无国家的法院像英国法院那样，在标准必要专利禁令救济之诉中主动为双方当事人裁决一个包括全球费率在内的许可合同条款，并通过给实施人颁发禁令的强制性方式，逼迫实施人达成全球许可协议。英国法院主动为案件双方当事人裁判全球费率的做法，与国际社会的主流做法相悖。

三、英国法院适用FRAND规则主动裁决全球费率存在的问题

标准必要专利具有公用物的属性，为了防止标准必要专利权人实施专利劫持行为和避免专利堆叠，各国际标准组织通常均要求标准必要专利权人应按照FRAND原则将其所拥有的标准必要专利对外进行授权许可。基于权利义务对等原则，标准必要专利实施人亦应按照FRAND原则为基准向标准必要专利权人支付专利许可使用费。如此一来，标准必要专利权人和标准必要专利实施人均负有按照FRAND原则签订标准必要专利许可协议的义务。当发生标准必要专利纠纷时，世界各国的法院均依据FRAND原则对SEP案件进行审理。

（一）违背FRAND原则的本意

标准必要专利FRAND原则蕴含着平衡SEP权利人与实施人利益的基本机理，从标准必要专利的产生、许可谈判、纠纷解决的规则，无不体现该平衡原理。以英国法院审理的UP诉华为案为例，UP与华为接触谈判的时间仅有3个月，可以说在谈判刚刚开始，尚无任何迹象表明谈判无法推进的情况下，UP即向英国法院提起禁令救济之诉，请求英国法院给华为颁发禁令。根据行业惯例，从谈判程序上看，UP的行为很难说符合FRAND原则。在通常情况下，标准必要专利权利人与实施人之间的许可谈判，首先会经历彼此接触并表达谈判意愿，接着签订保密协议，进入技术谈判环节，然后进入商业谈判阶段，*后双方签订许可协议。就UP的行为来说，其与华为刚接触谈判即提起诉讼，不符合FRAND原则。

同时，在没有迹象表明谈判无法开展的情况下，UP试图通过向法院提起禁令救济的方式寻求达成许可协议，这对被许可人（华为）会造成一定的胁迫压力，从而有可能导致被许可人被迫签订不符合FRAND原则的许可协议。在UP诉华为案中，英国法院在FRAND审判中查明并认定，从谈判报价的实际内容来看，UP连续四次提出的要约许可条件均不符合FRAND原则。UP提出的上述要约，是在向英国法院提起禁令救济诉讼程序之后提出的报价。从该事实来看，UP主观上在一定程度上具有借助向法院提起禁令救济的方式，来达到迫使华为接受较高许可费率的目的。

标准必要专利FRAND费率的达成，除了谈判双方发生纠纷后需要依靠司法裁判来实现事后矫正救济外，更需要双方通过诚信谈判达成许可协议，而构建诚信的谈判机制促成交易实现，应该是标准必要专利制度健康运行的核心。由于UP在谈判过程中，无论从程序还是从实体上来说均不符合FRAND原则，为了保证诚信谈判机制的建立，其提出的禁令救济的诉讼请求，不应获得支持。在标准必要专利权利人的谈判行为不符合FRAND原则的情况下，一国法院通过主动裁判一个专利组合的全球许可费率，并通过颁发禁令敦促被许可人签订全球许可协议，这在一定程度上纵容了标准必要专利权利人在谈判时漠视FRAND承诺。即使是在这种情况下，标准必要专利权利人却仍有可能获得法院给实施人颁发的禁令，该裁判规则的设置必然导致在保护标准必要专利权利人与实施人利益方面失衡。在上述德国法院审理的Sisvel诉海尔案中，德国杜赛尔多夫高等法院二审认为，Sisvel给海尔的要约许可费率明显高于在前给他人的许可协议，存在歧视，裁定中止执行禁令。可见，德国法院认为，标准必要专利权利人不遵守FRAND承诺，其将无法获得禁令救济。

综上，本文认为，在标准必要专利权利人不遵守FRAND承诺的情况下，如果一国法院仍主动裁全球费率，并通过给实施人颁发禁令作为强制力，以敦促实施人签约，该做法不符合FRAND原则的本意，值得商榷。

（二）违背了市场配置资源优先的原则

英国法院在标准必要专利禁令救济纠纷中主动裁判全球费率的论证逻辑是，如果全球许可不构成FRAND，则不应以某国法院的禁令威胁来强迫被许可人接受该许可，但是如果全球许可构成FRAND，则情况会有所不同。当专利有效、被侵犯、且该专利为标准必要专利时，FRAND意味着，权利人有权获得禁令救济，被许可人要么接受FRAND许可，要么停止产品交易。UP相关专利已被认定有效、必要并被侵权，UP希望签订全球许可，华为愿意签订英国组合许可，但拒绝签订全球许可。然而，英国法院认为全球许可构成FRAND，并且UP有权坚持这一主张，在这种情况下，英国**的组合许可将不构成FRAND，因此应对华为颁发禁令。可见，英国法院认为双方争议主要是因不能达成全球FRAND许可协议引起的，因此由法院确定一个专利组合的全球许可费率，并通过颁发在英国市场的禁令来敦促华为（被许可人）签订全球许可协议，这是有效的争议解 决方式。本文认为，该争议解决方式值得商榷，理由如下。

当标准必要专利权人与实施人的许可谈判陷入僵局，无法达成标准必要专利许可协议时，标准必要专利权人可以通过提起禁令救济之诉，交由法院适用FRAND规则来判断标准必要专利权利人和实施人是哪一方遵守了FRAND原则，哪一方违反了FRAND原则，借助法院禁令的司法强制力，敦促实施人尽快与之达成FRAND许可协议。从比较法的视角看，可以将英国法院在UP诉华为案中主动裁决全球费率的做法，与他国法院的做法进行比较分析。比如，德国法院在审理标准必要专利权利人提起的禁令救济案件中，并没有主动裁决全球费率，当德国法院认为标准必要专利权利人在谈判程序和许可费报价等方面遵守了FRAND承诺，而实施人在上述方面违反了FRAND原则时，则会给实施人颁发德国禁令；但当标准必要专利权利人不遵守FRAND承诺时，德国法院会拒绝给实施人颁发禁令。

由于声明的标准必要专利数量**且存在大量过度声明的问题，判断真正的标准必要专利需要花费大量的人力、财力，判断标准必要专利的FRAND费率存在着很大困难性与模糊性，故标准必要专利的FRAND费率应当是一个弹性数值区间，而不是一个固定数值。上述德国法院处理Sisvel诉海尔案的做法，是通过给违反FRAND原则的实施人颁发禁令（即责令退出德国市场），来敦促实施人与标准必要专利权利人尽快达成FRAND协议。德国法院的做法仍是将达成许可协议交由双方在市场中通过协商去解决，即由双方在符合FRAND原则的弹性数值区间内协商确定一个数值。在UP诉华为案中，*初双方都没有让英国法院裁全球费率的想法，而是在案件审理的过程中，在英国法官的引导下逐步往裁全球费率的方向走。英国法院在标准必要专利禁令救济纠纷案中，主动为双方裁决一个固定数值的全球费率，而不是交由双方在FRAND的弹性数值区间内协商确定一个数值，违背了由市场配置资源优先的原则。FRAND费率的确定终究属于标准必要专利权利人与实施人之间商业谈判的范畴，司法尽量不要过多干预市场，不要包办属于当事人商业谈判的意思自治事项，只有在市场失灵的情况下，司法才有介入的必要。

四、我国应如何应对域外法院主动裁决全球费率带来的不利影响

（一）域外法院主动裁决全球费率给我国带来的不利影响

1.域外法院主动裁决全球费率中的中国费率很难符合中国实际

在当前4G时代，中国是全球手机等无线终端产品的主要市场，全球主要品牌的手机等无线终端产品都有在中国制造、销售。我国已成为世界上无线通信产品的制造和销售大国，我国的市场销量超过欧美国家的总和，市场地位日趋重要。与之同时，人类已迈入5G时代，在5G技术的带动下，以人工智能、大数据为特征的工业互联网朝纵深方向发展，人类社会开始进入万物互联的时代。中国在5G技术及标准必要专利发展方面处于较**地位，同时亦是全球巨大的5G相关联产品的潜在市场。在这种背景下，我国企业的专利包组合的价值越来越大，但遗憾的是，由于历史等各种原因，在欧美国家法院审理的涉及我国企业的标准必要专利纠纷案件中，我国无线通信产品的市场地位及我国企业的标准必要专利的价值被严重低估，比如，在UP诉华为案中，英国法院把欧美市场列为“主要市场”，把我国的无线通信产品市场列为“中国和其他市场”。同时，欧美国家法院在中国企业的无线通信产品价格及利润较低的情况下，针对中国企业的出口产品裁决权利人在欧美市场较高的标准必要专利许可费率，致使标准必要专利对无线通信产品的价值贡献比发生较明显偏离，不合理地挤压了中国企业的营利空间，忽视了中国企业的发展状况。这种现状应予改变。

域外法院裁决包括中国在内的标准必要专利全球费率时，仍分区进行裁决。比如，在UP诉华为案中，英国法院将全球标准必要专利许可市场划分为“主要市场”和“中国和其他市场”。域外法院由于不懂中国的语言等原因，可能不了解中国的专利法律制度，从而无法准确裁决出标准必要专利权利人在中国专利包组合的价值。在通常情况下，西方国家的企业在专利布局上首先考虑在英语国家申请专利，然后再进入中国进行专利布局。由于语言翻译等原因，西方国家权利比较稳定的标准必要专利，在中国有可能被宣告无效反而处于不稳定状态。域外法院对中国法域内声明的标准必要专利是否有效且为真正的标准必要专利，很难掌握也很难判断。

从中国法域内标准必要专利费率确定来看，就TOP-Down方法来看，由于域外法院对中国法域内有多少真正的标准必要专利，以及标准必要专利权人拥有多少真正的标准必要专利，很难掌握也很难判断。另外，就确定标准必要专利费率的可比协议法来看，由于在通常情况下在先的专利包费率协议描述很笼统或很模糊，很难从中分离出中国法域内的标准必要专利费率。因此，当域外法院裁决包括中国在内的全球费率时，很难裁决出标准必要专利权利人在中国法域内的FRAND费率。比如，*高人民法院审理的康文森无线许可有限公司（以下简称康文森）与华为二审确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案中认定，德国法院认定康文森符合FRAND的中国许可费率报价，比南京市中级人民法院一审确认的康文森符合FRAND原则的中国费率高达18.3倍。

综上，域外法院在裁决包括中国在内的标准必要专利全球费率时，对中国法域内标准必要专利权利人的FRAND费率很难作出正确裁判，这对中国法域内的企业来说很不公平。

2.违反案件管辖的*密切联系原则

对于大多数中国企业来说，中国市场是其主要市场，域外市场是非主要市场。在这种背景下，域外法院在中外企业未达成合意的情况下主动裁决全球费率，违反知识产权案件管辖的*密切联系原则。以UP诉华为案为例，在华为的全球销售业务中，产品在中国生产，主要市场也在中国，中国市场占华为全球销售额的56%，英国市场仅占华为产品销售额的1%。同时，英国也并非手机等无线终端产品的全球主要市场。

标准必要专利许可使用费的承担与实施人的产品销售额和销量成正比，实施人的产品在特定国家销售额越高、销售数量越大，其需要支付的专利许可使用费就越高，其与该特定国家在司法管辖上的联系程度就越紧密。从UP诉华为案来看，UP以2件有效标准必要专利为连接点在英国法院提起禁令救济之诉，英国法院主动裁决包括全球费率在内的许可合同条款，并以英国市场禁令为强制力敦促华为接受该全球费率协议。由于英国市场仅占华为产品销售额的1%，英国法院在双方未达成合意的情况下在禁令救济纠纷案中仍主动裁决全球费率，有违知识产权案件管辖的*密切联系原则。

3.给我国SEP纠纷案当事人带来沉重的诉讼成本负担

众所周知，打官司经常需要请律师。对涉外SEP纠纷案件来说，当事人更需要找当地的律师来提供法律服务。各国的知识产权法律大都规定，律师费等因诉讼支出的费用，多由败诉方承担。与其他国家相比，英国的律师费等诉讼成本非常昂贵。以UP诉华为案为例，华为在英国法院的三审程序走下来，所花的律师费多达两亿多元人民币，这对华为来说，是一笔昂贵的诉讼成本支出。英国法院主动裁决全球费率的做法，极有可能吸引全球的NPE到英国法院起诉我国的SEP实施人，实施人在英国法院应诉，将不得不承受英国昂贵的律师费等诉讼成本支出。这对我国无线通信产品的生产、销售企业而言，无疑是沉重的负担。

4.可能引发国家间SEP许可费率管辖的冲突与争夺

根据标准必要专利许可谈判的业界惯例，全球性通信产品的生产、销售商在与标准必要专利权利人进行许可谈判时，通常许可谈判的地域范围为实施人产品覆盖的地域范围，这样能够节约成本、提供效率。但当双方当事人达不成许可协议引发纠纷时，域外法院不能简单地因为双方谈判的地域范围为全球，为了解决双方之间的纠纷，就理所当然认为该国法院可以裁判全球费率。双方通过谈判以解决全球FRAND许可使用费问题，与谈判失败后可以由法院主动裁全球费率以解决双方纠纷，二者不是一回事。双方协商达成全球许可协议属于双方意思自治的范畴，但由于专利权具有地域性，专利法律制度属于一个国家司法主权的范畴，英国法院在禁令救济纠纷案中主动为双方当事人裁决全球费率，会涉及与包括我国在内的国家间的司法主权及国际礼让问题。忽视或漠视考虑该因素，极有可能引发国家之间关于SEP许可费率管辖的冲突与争夺。

英国法院在UP诉华为案中称，“至少在缺少各方同意的情况下，中国法院目前没有明确主张其有确定全球FRAND许可条件的管辖权”，这应当属于英国法院的主观臆断。广东省高级人民法院于2018年4月26日颁发的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第16条规定，“标准必要专利权人或实施者一方请求裁判的有关标准必要专利的许可地域范围超出裁决地法域范围，另一方在诉讼程序中未明确提出异议或其提出的异议经审查不合理的，可就该许可地域范围内的许可使用费作出裁判”。关于该条的说明理由为，该条系对标准必要专利许可使用费率的裁定地域范围的规定，基于尊重司法主权和国际司法礼让，审理标准必要专利许可使用费纠纷确定的许可范围原则上限于裁决地法域范围内。但是，如果权利人和实施者均同意人民法院就域外或全球范围内的许可确定使用费的，人民法院可以作出裁决。另外，如果一方的异议经法院审查认为不合理的，人民法院也可依另一方当事人的请求对该地域范围内的许可使用费作出裁决。

5.可能引发禁诉令问题

英国法院在禁令救济纠纷案中主动裁决全球费率，往往带来国家之间司法管辖冲突的禁诉令的问题。比如，UP在英国法院针对华为提起标准必要专利禁令救济之诉，为了对抗UP，华为在中国法院针对UP提起标准必要专利反垄断之诉，请求中国法院责令UP停止实施垄断侵权行为。UP为了阻止华为在中国法院提起诉讼，向英国法院申请禁诉令，请求英国法院责令华为撤回在中国法院提起的标准必要专利垄断侵权之诉。华为担心受到英国法院的处罚，被迫撤回在中国法院针对UP提起的标准必要专利垄断侵权之诉。

（二）关于我国应对域外法院主动裁决全球费率行为的建议

1.申请宣告标准必要专利权利人在中国的专利无效

前文已述及，无线通信企业之间的标准必要专利纠纷经常以跨国平行诉讼的方式展现，发生纠纷的双方往往会选择认为对其有利的国家的法院提起诉讼。由于英国法院在禁令救济纠纷中主动裁决全球费率的做法，有可能会吸引全球的NPE到该国提起标准必要专利禁令救济之诉，以逼迫实施人签订标准必要专利许可合同。在这种情况下，我国无线通信企业首当其冲。比如，近些年来，由于英国法院在标准必要专利禁令救济案中主动裁全球费率合同，吸引了UP、交互数字公司（以下简称IDC）等NPE在英国法院分别起诉华为、中兴，这些NPE通过几件英国标准必要专利，要求英国法院裁全球费率，并通过英国法院颁发禁令以敦促华为、中兴尽快与之达成标准必要专利全球许可协议。

由于域外法院在标准必要专利禁令救济案中主动裁全球费率合同条款，为了对抗标准必要专利权利人，我国企业通常选择申请宣告标准必要专利权利人在中国的专利无效。比如，华为与IDC的标准必要专利许可合同到期后，双方因无法达成新的标准必要专利许可协议而产生纠纷。华为首先在中国法院起诉IDC，请求中国法院确定IDC在中国法域的标准必要专利许可费率。为了制衡华为，IDC在后向英国法院提起诉讼，请求给华为颁发禁令，并请求确认IDC的标准必要专利组合的全球费率。华为向中国行政主管机构申请宣告IDC在中国的标准必要专利无效，IDC在中国的许多4G和5G标准必要专利被宣告无效。由于双方相互制衡，*终通过重新达成标准必要专利许可协议而相互撤诉。

2.向中国法院提起标准必要专利许可费率之诉

我国华为、中兴等企业走出**参与国际市场竞争以来，与NPE之间因无法达成标准必要专利许可协议而引发的纠纷增多。为了对抗NPE提起的诉讼，华为、中兴选择在中国法院起诉上述NPE，请求法院裁中国法域内的标准必要专利许可费率。本文认为，当中国企业与NPE无法达成标准必要专利许可协议而陷入僵局时，中国企业选择在中国法院请求裁决NPE在中国法域内的标准必要专利许可费率，这种诉讼符合法律的规定。

本文认为，当中国企业在中国法院请求裁决标准必要专利权利人在中国法域内的标准必要专利许可费率之诉的，无论起诉时间在先还是在后，由于中国法院对中国法域内的标准必要专利许可费率之诉享有专属管辖权，因此，域外法院应别除对中国法域内标准必要专利许可费率部分的审理。比如，华为在深圳市中级人民法院请求确认IDC在中国法域内的标准必要专利费率后，国际商会（ICC）在仲裁IDC与华为的全球标准必要专利费率时，就别除了中国法院对IDC在中国法域内标准必要专利费率部分的裁决。

3.建立我国处理标准必要专利争议的禁诉令制度

域外法院对我国民事诉讼当事人颁发禁诉令的做法，已给我国民事诉讼的当事人依法正常行使权利造成很大妨碍，同时亦对我国法院依法行使司法管辖权造成较大冲击。由于我国涉外知识产权纠纷缺乏国际管辖规则，又缺乏禁诉令机制，我国难以在国际竞争中形成反制措施，也无法构建涉外争议解决的主战场，因此，我国应在对等和国际礼让原则的基础上建立我国的禁诉令制度。

值得注意的是，*高人民法院在康文森与华为标准必要专利纠纷案中，对康文森颁发禁诉令，责令康文森公司不得执行德国法院针对华为作出的禁令判决。r这是我国法院**适用行为保全实施禁诉令制度。

结语

英国法院在UP诉华为SEP禁令救济纠纷案中，认定华为侵犯了UP的两项英国标准必要专利权，并在此基础上主动为双方裁决全球许可费率合同，如华为接受该许可合同，禁令将被解除，如华为不接受该许可合同，则禁令生效。英国法院这种主动裁全球许可费率合同并通过颁发禁令来保障其裁决得以执行的做法，与世界主要国家法院处理标准必要专利纠纷的做法存在较大差异。

由于UP与华为刚开始接触谈判，在无迹象表明双方谈判无法推进的情况下，UP随即在英国法院起诉华为，且UP作为SEP权利人违反FRAND承诺进行报价的情形下，英国法院仍主动为双方裁全球许可费率合同，并以颁发禁令来强制其实现，这既不符合FRAND的本意，亦违背应由市场优先配置资源的原则。同时，这种裁判做法有可能引发国家之间SEP许可费率纠纷案件司法管辖权的冲突与争夺，并引发国际间禁诉令与反禁诉令的颁发，值得商榷。■