【弁言小序】

　　在信息化时代，网络越来越普及，很多技术信息通过网络被公开，使得社会公众能够很容易地知悉国外网站公开的技术信息。因此，在专利无效宣告程序中，越来越多的当事人采用域外网络公开的技术信息作为证据。在采用域外网站公开的技术信息作为证据时，《专利审查指南》（2010年）规定在3种例外情况下，域外证据应当履行特别证明手续。本文结合一个真实的案例，谈谈专利无效宣告程序中如何通过一种更加合理的方式来履行域外网络证据的相关证明手续，以提高通过网络获得技术信息的效率。

　　【理念阐述】

　　域外网络证据的定义有两层涵义，既是域外证据也是网络证据。关于域外证据，《专利审查指南》（2010年）规定，域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据。关于网络证据，目前并无明确的定义，通常可以认为是指以互联网作为传播媒介、能够通过不特定的网络终端获取、用于证明案件事实的证据材料。因此，本文中所称域外网络证据可以认为是能够通过不特定网络终端从互联网获得的源自域外网站的证据。

　　在专利无效宣告程序中，授权专利缺乏新颖性和/或创造性是最常用的无效理由，这就需要无效宣告请求人提供现有技术证据以支持其请求。现有技术证据除了要满足证据的“三性”要求，即关联性、合法性、真实性外，作为现有技术，还要满足公开性要求，即应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。在无效宣告程序中，争议多的就是证据的真实性和公开性（主要是指公开时间），网络证据（含域外网络证据）尤其如此。

　　关于域外证据的提供，《专利审查指南》（2010年）规定：该证据应当经所在国公正机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　　与之对应的，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条也有相同的规定。在司法实践中，最高人民法院的上述规定受到了质疑，很多观点认为履行上述证明手续并非保证域外证据真实性的唯一途径，也存在其他证明域外证据真实性的方式。2005年，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定了对证明诉讼主体资格的证据应当办理特别证明手续，对其他证据可由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。《专利审查指南》（2010年）在规定无效宣告程序中的域外证据应当要进行上述特别证明手续外，还进一步规定了3种可以不办理特别证明手续的情况，这3种情况分别为在除港澳台地区外的国内公共渠道可以获得的、有其他证据足以证明真实性的、对方当事人认可真实性的。

　　域外网络证据属于一种特殊类型的域外证据。由于网络公开信息的超地域性，使得即使不在形成该网络信息的网络服务器所在地、网络信息上传行为地等，也能直接获得该公开信息。专利无效宣告程序中用作现有技术的域外网络证据，通常是用于证明相关技术信息是否在涉案专利的申请日之前公开，其真实性的判断主要考虑两个方面，即形式上的真实性（证据是否是伪造的）和内容上的真实性（网络信息以及发表时间是否经过修改）。该种域外网络证据在所在国家或地区进行公证，由于公证职能自身的限制，其也只是对其获取过程进行公证，只能保障其形式上的真实性，内容上的真实性即网络信息以及发表时间是否经过修改并不能够得到保证。而在所在国家或地区之外获取相同的网络信息，也能通过其他手段为该证据形式上的真实性提供保证。

　　因此，笔者认为，在仅使用域外网站上的信息作为专利无效请求的现有技术证据时，当事人可以就近获取，不用千里迢迢去所在国家或地区获取并办理特别证明手续，充分发挥通过网络获得信息的便捷高效的优势，提高效率、节约成本。

　　对于在中国即能正常获取的域外网络证据，当事人可以直接在中国获得，并且最好要进行公证，因为当事人固然可以通过当庭演示获取过程的方式来证明网络证据的来源，但存在网站更新、网络或电路故障、操作人员的不当操作或使用及技术的不稳定对网络信息产生破坏等意外因素，存在对该证据进行质证时查询不到以前能够查询到的信息的情况。

　　【案例演绎】

　　本专利请求保护一种管束水球组。在提出无效宣告请求时，为了支持其关于本专利不具备新颖性或创造性的无效理由，请求人提交了多份在YouTube、Kickstarter网站上发布的视频截图及相关网页的截图打印件作为证据，还提交了经过北京市国立公证处公证的Time、CNN、ABC NEWS、FOX4 News、TODAY News、BuzzFeed NEWS、Bunch O Balloo网站的网络证据。请求人为了完善证据的法定形式，又于一个月内提交了补充证据，其中补充证据3为请求人的代理人到我国香港特别行政区就获取前述YouTube等域外网站公开的视频信息及相关网页的过程做了公证，并办理了相关证明手续。

　　关于该补充证据3，其是具有特定档案编号的下载网络资料声明书复印件及其所附光盘，其内容涉及YouTube等域外网站的视频及相关网页。请求人于口头审理当庭提交了该声明书及光盘原件，声明书中包括声明人的《下载网络资料声明书》、声明人的亲笔签名、中国委托公证人及香港律师方和作为监誓人的亲笔签名和签章以及我国国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章，另外还附有声明人的中华人民共和国往来港澳通行证复印件。由此可见，请求人提交的补充证据3的公证认证资料手续完整，符合法定证据形式，可以证明声明当天相关网页的情况，能够证明该补充证据3形式上的真实性。

　　由于该证据涉及多份独立的视频及相关网页信息，合议组综合考虑了网站的资质、公开内容与本专利技术方案的相关程度选取了其中一份（即YouTube网站的某一视频及相关网页）作为本专利的现有技术证据。关于所选取的证据内容上的真实性，虽然网络证据形成或存储于电子介质的特性使其不同于一般的纸质证据，其易修改并且能够进行无痕修改，该修改有时只有专业人员在后台才能发现蛛丝马迹。但是对于YouTube这样具有较高知名度的国际大型网站，其与本案双方当事人都无利害关系，因此网站本身以及其他用户对其进行无痕迹修改的几率极小，且还有YouTube网站和其他网站上的其他视频、其他网站（如CNN、Time等）的相关报道，以及视频中人物的书面证言和当庭证言对其进行佐证。目前无效宣告程序中认定证据的标准采用民事诉讼法通常采用的高度盖然性的证明标准，因此，在专利权人没有提供相反证据的情况下，应当认可上述证据所涉及的YouTube网站的相关视频、网页内容的真实性。

　　关于其中视频的公开时间，《专利审查指南》（2010年）第四部分第八章对互联网证据的公开时间做了规定：公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。如前所述，应当认可该网站公开的相关内容的真实性，那么其记载的发布时间也应被认为是真实的。对于一般网站而言，其文件的发布时间即为该文件可以正常浏览的时间，因此在无相反证据的情况下，该案中上述视频的公开时间以其记载的发布时间为准。由于该视频的发布时间在本专利的申请日之前，因此该视频公开的内容属于本专利的现有技术，可以用于评价本专利创造性。

　　在该案中，请求人提交了多份域外网络证据，但是没有一份是在形成该网络证据的所在国获取并办理特别证明手续的。对于其中能够在中国内地正常访问的网站，请求人即在中国内地的公证处对获取过程进行了公证，而对于在中国内地无法正常访问的网站，如YouTube，请求人选择了在能够正常访问该网站的我国香港特别行政区获取并办理了相关证明手续。请求人根据不同网站在中国内地能否正常访问的情况，分别在中国内地和香港特别行政区履行了不同的公证认证手续，缩短了获取证据的时间，节约了成本，提高了效率。

　　合议组根据本专利的技术方案，选取了YouTube网站公开的相关信息作为证据，并从该证据形式上的真实性、内容上的真实性以及公开时间等方面对该证据进行了审核，最后得出了该证据能够作为本案的现有技术证据使用的结论。该做法在满足《专利审查指南》（2010年）规定的前提下，减轻了当事人的举证负担。（文章来源：中国知识产权报作者单位：知识产权局专利复审委员会昌学霞樊延霞何苗）