温州市中院驳回原告诉讼请求的重要理由之一是原告在第35类上注册的商标不能被认定为****。具体说理为：“本案中，北京国美公司的第1097722号’国美电器’商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。但实际使用中，北京国美公司将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务’尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。’而北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在北京国美公司诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于’商品销售’可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号’国美电器’注册商标的知名度。” 而在二审判决中，针对原审的上述认定，二审法院进行了完全不同的说理：“尽管根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务’尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’，但是根据**人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。北京市国美电器总公司和北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，有关商标行政管理部门至今从未认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，原审法院忽视相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的’国美电器’商标在相关公众中的知名度，仅凭《类似商品和服务区分表》的注释认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，进而否定’国美电器’商标为****，与本院认定的本案基本事实不符，应予纠正。”

4 二审判决从结论上而言无疑是正确的，其可贵之处在于其没有回避上诉人（原审原告）在第35类上注册的“国美电器”商标既然不能涵盖“商业销售”服务，为什么可以给予事实上主要使用于“商业销售服务”上的该商标以驰名注册商标保护的问题，并试图引入**院的司法解释作为立论依据。但很明显，其上述解释有“偷换概念”之嫌，因为，**院的前述司法解释中《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅具有参考作用的规定是针对判断类似商品或服务时适用的，其并未回答在实际使用于非核准使用类别上的商标为何给予驰名注册商标保护的问题。 3、问题的提出 综合上述，我国目前明确禁止给予使用于“商品销售服务”上的标识以商标注册。但在司法实践中，对的确享有一定知名度的注册于第35类的“商品销售服务”商标{往往都在“推销（替他人）”类别上进行注册}一般是给予法律保护的，甚至于可以通过认定其为驰名的注册商标，而给予跨类和反不正当竞争法的保护。 商标注册行政体系与司法保护体系之所以出现上述不同，关键问题是商标注册体系以《分类表》为直接依据，而司法保护的目的则在于平衡不同社会主体的利益，在坚持诚实信用等民事原则的基础上，解决客观现实问题。但在司法保护中，虽然实际使用于“与商品销售有关的服务”上的注册商标（均借用了“推销替他人”的壳）事实上得到了法律保护，但我们的法官却都没能对为什么在商品销售服务标识不可能进行商标注册的情况下，却对借用“推销（替他人）”服务名义获得注册，而实际上使用于“商品销售服务”上的商标给予****保护的问题给出令人信服的答案。笔者认为，出现上述原因，**不是我们的法官能力不足，而是我国现行商标注册体系一言以蔽之地排斥对使用于“与商品销售有关的服务”上的标识予以商标注册造成的。 “国美电器”案原告代理人曾无奈告白-------《类似商品和服务区分表》第三十五类注释的内容本身存在矛盾。该注释规定本类“尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？这种自相矛盾的规定必然使商业企

5 业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。笔者以为，此结论如果是针对我国现行商标注册体系而言，应该说是正确而中肯的。 由此，不得不引发我们的思考------象“沃尔玛”、“国美电器”以及其他享有较高声誉的使用于零售服务领域的商标，如“百安居”等，难道真的只能获得“连法官都无法给予正面的令人信服的说理”的注册商标保护吗？国家商标局的“第35类的服务项目不包括’商品的批发、零售’。商场、超市的服务不属于该类的内容。”的批复在零售商正在提供日益个性化服务，且其服务正日益凸显其各自的区别特征的今天难道还是“金科玉律”吗？对此，欧盟的现行做法可能会给予我们一些有益的启示。 二、 欧盟有关零售服务商标可注册性的认识 1、Giacomelli案的判决确立了零售服务商标作为欧共体商标的可注册性 “与商品销售有关的活动”可否构成可通过商标注册予以保护的服务，曾一直是个争论不止的问题。根据国际商标协会（INTA）提供的数据，早于1994，全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。具体而言，零售服务商标在欧洲众多国家可获注册，如比荷卢、丹麦、荷兰、爱尔兰、意大利、葡萄牙、瑞典，在欧洲以外的国家也同样如此，如美国、新加坡和南非等。而其他国家，如德国、日本和挪威，则拒**零售服务予以保护